申请人： 重庆蓝泊湾学校后勤管理服务有限公司

法定代表人：黄某

委托代理人：陈玉洁，该公司员工。

委托代理人：陈某，重庆天亿律师事务所律师。

被申请人：重庆市北碚区人力资源和社会保障局，住所：重庆市北碚区云华路168号。

法定代表人：吴镜熙，该局局长。

委托代理人：屈尹悦，该局工作人员。

第三人：胡某

申请人重庆蓝泊湾学校后勤管理服务有限公司不服被申请人重庆市北碚区人力资源和社会保障局于2021年8月23日作出的《认定工伤决定书》（碚人社伤险认字〔2021〕*号，以下简称《决定书》），于2021年10月8日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：

依法撤销被申请人作出《决定书》的具体行政行为，并确认第三人于2020年12月4日发生的事故伤害不属于工伤。

申请人称：

2021年8月23日，被申请人作出《决定书》，对第三人于2020年12月4日发生的事故伤害认定为工伤。申请人不服该认定结果，认为工伤认定的主要事实不清且证据不足，具体如下：

一、2021年初，第三人已向被申请人申请认定工伤，因事实不清、证据不足，被申请人依法未予认定工伤。2021年3月4日，第三人向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请仲裁，请求确认自2020年11月19日起与申请人存在劳动关系，区仲裁委以超期未予受理。2021年3月23日，第三人向重庆市北碚区人民法院（以下简称区法院）提起诉讼，诉讼请求与劳动仲裁请求相同。区法院受理后，第三人于2021年5月20日撤回起诉。由于目前尚无任何生效的裁判文书确认第三人与申请人存在劳动关系，第三人基于相同理由再次向被申请人申请工伤认定，没有事实和法律依据。

二、申请人在区法院审理过程中已举示了其与费某签订的《劳务承包经营协议》原件以及向费某支付承包费用的银行转账回单，第三人对该组证据的真实性未予否认，亦未提供相反证据加以推翻，故该组证据能作为认定本案事实的依据。

三、申请人在区法院庭审中另举示有第三人与费某签订的《雇佣合同》、费某农业银行工资支付流水、费某出具的情况说明，对该组证据第三人当庭表示对真实性不持异议，且自认与费某构成雇佣关系。再结合第三人本人出具的工资收条，以及其与费某的聊天记录，可见第三人的入职招聘、工作安排、工资发放都是由费某自行负责，更进一步佐证第三人并非申请人员工，与申请人未形成管理和被管理的上下级关系，不应认定为工伤。

综上，申请人认为，第三人与申请人既未签订书面劳动合同，亦未形成事实上的劳动关系，申请人并非适格用人单位，第三人违反诚信原则试图认定为工伤，目的是不当获得超额赔偿。申请人与费某签订的相关协议未违反法律强制性规定，应属合法有效。现有证据完全能够证明第三人与费某之间已形成雇佣关系，且双方已实际履行相应权利义务。以上种种情形均不符合《工伤保险条例》第十四条的规定，不应当被认定为工伤，被申请人的具体行政行为明显错误，请求予以纠正。

被申请人称：

一、被申请人具有作出工伤认定决定的法定职权

申请人注册的住所为重庆市北碚区水土镇九龙东街*号，重庆市社会保险信息管理系统中未查询到申请人为第三人参加工伤保险的信息。根据《工伤保险条例》第五条、《重庆市工伤保险实施办法》（以下简称《实施办法》）第十三条之规定，被申请人可以受理第三人的工伤认定申请，并进行工伤认定。

二、被申请人作出工伤认定决定的事实清楚

根据申请人提供的工伤认定申请材料，经调查核实：申请人将其承包的西南大学银翔实验中学第三食堂项目劳务分包给费某，费某招用第三人在该食堂从事挑面工作。2020年12月4日15时20分左右，第三人在食堂操作机器切菜时，左手被机器切伤。经重庆市北碚区中医院（以下简称区中医院）2020年12月11日出院诊断为1.开放性手指损伤伴指甲损害（左食指、中指）；2.开放性指骨骨折（左食指、中指）。

另查明，费某系申请人职工，该公司自2020年7月起为其参加了五项社会保险，至今其参保状态为正常参保。因此，第三人于2020年12月4日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，应当认定为工伤，由申请人承担工伤保险责任。

三、被申请人作出工伤认定决定的程序合法

第三人于2021年5月25日提交工伤认定申请。经补正材料后，被申请人于2021年7月30日受理，于2021年8月6日通过EMS全球邮政特快专递向申请人寄送了《工伤认定限期举证通知书》（碚人社伤险举字〔2021〕*号，以下简称《举证通知书》）。申请人于2021年8月8日收到，于2021年8月20日向被申请人提交了《关于胡小琴应不予认定工伤的情况说明》及民事起诉状复印件、民事裁定书复印件等资料。经调查核实，被申请人于2021年8月23日作出《决定书》，于2021年8月25日送达第三人，于2021年8月24日邮寄送达申请人。申请人于2021年8月26日收到。

综上所述，被申请人作出的行政行为事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律法规得当，请求复议机关维持被申请人的行政行为。

第三人述称：

第三人受伤为工伤应当予以确认。

一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称《确立劳动关系通知》）仅适用于确认劳动关系，而非适用于工伤的认定。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，以下简称《若干问题意见》）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号，以下简称《若干问题规定》）第三条第一款第（四）项已对用工单位承担工伤保险主体责任进行了重新规定，且均规定了与本意见（或规定）不一致的，以本意见（或规定）为准。按照后法优于前法的原则，工伤认定行政主管部门对于认定是否承担工伤保险用工主体责任应当适用《若干问题意见》和《若干问题规定》，而不能再适用《确立劳动关系通知》。

二、申请人是通过承包形式承接的西南大学银翔实验中学的食堂业务，且在双方签订的承包合同中明确写明了不得违法分包、转包，该合同明确了申请人为承包方的定位。根据《若干问题意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《若干问题规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，申请人作为承包方且业务范围也包含其分包业务，申请人与费某系转包或分包关系，但费某并不具有合法资质。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”和《重庆市中小学幼儿园安全防范工作规范（试行）》第二十八条第（四）项“指导、监督学校落实食品安全主体责任，学校食堂、食品小卖部（小超市）应当由学校自主经营，统一管理，严禁对外承包。学校食堂坚持公益非营利性原则，为学生提供安全营养膳食”之规定，明确了学校食堂只能由学校自主经营和管理，而不能对外承包。因此，本次分包具有违法性。被申请人认定申请人承担工伤责任并无不当。

三、第三人在学校从事工作时，申请人也对其用工进行了安排及管理。在第三人诉申请人确认劳动关系一案时，举示了考勤视频、工资发放记录等证据，也证明费某是通过申请人在从事经营活动，而非费某的独立承包行为。因此申请人作为承包方应承担相应的法律责任。

综上所述，请求依法驳回申请人的行政复议申请。

经审理查明：

2019年8月1日，申请人与费某签订《劳务承包经营协议》，约定将其承包经营的西南大学银翔实验中学第三食堂（三楼）项目的劳务整体承包给费某经营。

申请人先后从2020年6月、7月起至今，为费某参保养老保险等五项社会保险。

2020年11月19日，费某与第三人签订雇佣合同，约定雇佣第三人在西南大学银翔实验中学食堂从事面食工作。

2020年12月4日，第三人上班时间在食堂操作机器切菜时，左手被机器切伤。

2020年12月11日，第三人经区中医院出院诊断为：1.开放性手指损伤伴指甲损害（左食指、中指）；2.开放性指骨骨折（左食指、中指）。

2021年3月23日，第三人向区法院提起诉讼，请求确认其自2020年11月19日起与申请人存在劳动关系。2021年5月20日，第三人向区法院申请撤回起诉，区法院以（2021）渝0109民初*号《民事裁定书》准许第三人撤回起诉。

2021年5月25日，第三人向被申请人提交工伤认定申请。被申请人经审查后，当日作出《工伤认定申请补正材料告知书》（碚人社伤险补字〔2021〕*号），要求第三人就其与申请人之间存在劳动关系进行补证。

2021年7月30日，被申请人作出《工伤认定申请受理决定书》（碚人社伤险受字〔2021〕*号），决定受理申请人的工伤认定申请。

2021年8月6日，被申请人作出《工伤认定限期举证通知书》（碚人社伤险举字〔2021〕*号），要求申请人就其与第三人之间是否存在劳动关系、是否为第三人参加工伤保险、是否存在转包或分包、是否认为是工伤等情况进行举证，并于当日寄送申请人。

2021年8月11日，被申请人工作人员就入职情况、受伤经过、上下班考勤管理等向第三人进行询问。同日，被申请人工作人员就第三人受伤情况、上下班考勤管理等向费某进行电话调查。

2021年8月20日，申请人向被申请人提交了《关于胡某应不予认定工伤的情况说明》等证据材料。

2021年8月23日，被申请人作出《决定书》，将第三人受伤情况认定为工伤，并分别于2021年8月24日、2021年8月25日送达申请人、第三人。

经查询重庆市社会保险信息管理系统，未查询到申请人为第三人参加工伤保险信息。

上述事实有下列证据证明：

《食堂经营管理服务劳务合同》《劳务承包经营协议》、雇佣合同、工伤认定询问笔录、工伤认定电话调查整理记录、病历资料、民事起诉状、撤诉申请、民事裁定书（（2021）渝0109民初*号）、重庆蓝泊湾学校后勤管理服务有限公司关于承包人违约的处罚决定、工伤认定申请表、《工伤认定申请补正材料告知书》（碚人社伤险补字〔2021〕*号）及送达回证、《工伤认定申请受理决定书》（碚人社伤险受字〔2021〕*号）及送达回证、《工伤认定限期举证通知书》（碚人社伤险举字〔2021〕*号）及送达回证、《关于胡小琴应不予认定工伤的情况说明》《认定工伤决定书》（碚人社伤险认字〔2021〕*号）及送达回证、重庆市社会保险信息管理系统查询打印页、申请人营业执照及法定代表人身份证明、授权委托书、第三人身份证明材料、被申请人统一社会信用代码证书以及法定代表人身份证明、授权委托书。

本机关认为：

根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”、《实施办法》第十三条第二款“受伤职工未参加工伤保险的，本市用人单位由注册地或住所地区县（自治县）社会保险行政部门负责工伤认定……”的规定，申请人注册地在北碚，因此，被申请人具有办理工伤认定申请的法定职权。

根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和原重庆市劳动和社会保障局《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见的补充意见》（渝劳社办发〔2001〕228号）第二条“用人单位在实行承包经营（生产）时，凡与本单位内设部门或职工以承发包形式进行内部经济核算的，该部门或职工使用的人员与本用人单位存在劳动关系……”之规定，申请人虽与费某签订劳务承包经营协议，但费某系申请人的职工，费某招用的第三人与申请人存在劳动关系；同时，第三人是上班时间在食堂操作机器切菜时致左手受伤，申请人未为其参保工伤保险。因此，被申请人将第三人受伤认定为工伤，并认定由申请人承担工伤保险责任的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确。

根据《工伤保险条例》第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”、《工伤认定办法》第八条“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核……材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》……”和第二十二条“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位……”之规定，第三人于2021年5月25日向被申请人提交工伤认定申请，被申请人经审查后当日作出《工伤认定申请补正材料告知书》并送达第三人；经第三人补正后，被申请人于2021年7月30日作出《工伤认定申请受理决定书》，于2021年8月6日要求申请人限期举证，申请人于2021年8月20日向被申请人提交了情况说明等证据材料；2021年8月23日，被申请人作出《决定书》，并于2021年8月24日、2021年8月25日送达申请人、第三人。因此，被申请人作出具体行政行为的程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《认定工伤决定书》（碚人社伤险认字〔2021〕1403号）。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，向重庆市北碚区人民法院提起行政诉讼。